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Panorama de la fiscalidad actual de la empresa familiar

Por   /   10 noviembre, 2015  /   Sin Comentarios

David García Vázquez, de Alma ConsultingPor David García Vázquez, Responsable de Fiscalidad de Costes Laborales de Alma Consulting Group, Compañía especializada en servicios de optimización de costes para empresas.

 

Nuestro sistema impositivo grava la transmisión de la propiedad de una generación a otra por medio del Impuesto Sobre Sucesiones y Donaciones (ISD); un tributo que se encuentra en estos momentos parcialmente cedido a las Comunidades Autónomas. Muchas de ellas han ido estableciendo bonificaciones cuando la sucesión se produce fundamentalmente de padres a hijos, pero existen Comunidades Autónomas en las que el impuesto no está bonificado. En concreto, en la actualidad, las que no tienen bonificaciones similares a la de la Comunidad Autónoma de Madrid (Bonificación del 99% sucesión entre parientes de hasta 2º grado de parentesco) son: Andalucía, Cantabria, Castilla y León y Cataluña.

En cualquier caso, los ciudadanos residentes en esas Comunidades Autónomas deben saber que hay una reducción en la normativa que regula el Impuesto Sobre Sucesiones y Donaciones, que goza de vital importancia cuando hablamos de la transmisión del patrimonio empresarial, que es la reducción de empresa familiar. Esta reducción es del 95% de la base imponible, aunque, por desarrollo de la normativa autonómica, en algunas Comunidades Autónomas se eleva desde ese mínimo hasta el 99%: Andalucía (99%), Cantabria (98%), Castilla y León (99%) y Cataluña (95%). Normalmente, para aplicar estas mejoras autonómicas, el heredero debe residir en el territorio de la Comunidad Autónoma en cuestión.

La importancia de poder aplicar o no esta reducción se puede comprobar fácilmente con el siguiente ejemplo práctico. Imaginemos que una persona reside y fallece en la Comunidad de Andalucía, que el único heredero es su hijo mayor, de 21 años edad, y que éste carece de patrimonio. En el momento del fallecimiento, el padre tiene como patrimonio: un bien inmueble valorado en 100.000 euros; el 100% del capital social de una sociedad mercantil compuesta por activos empresariales con un valor a efectos del ISD de 1.000.000 euros; y activos financieros con un valor de mercado por importe de 50.000 euros (consideramos asimismo que no existe ajuar doméstico para el cálculo de la cuota tributaria del ISD).

Transmisión por herencia.

Pues en este caso, si no cumple con los requisitos para aplicar la reducción, el importe a pagar por el hijo al heredar los bienes del padre por el ISD es de 494.335,41 euros. Pero, si se cumplen con los requisitos de este beneficio, el importe a pagar será de 138.765,85 euros, lo que representa un ahorro fiscal superior a los 300.000 euros.

No obstante, también es cierto que, para poder aplicar esta reducción, como norma general se debe cumplir con los siguientes requisitos:

 La actividad principal de la sociedad no puede consistir en la gestión de un patrimonio (aplicación de las normas del régimen de sociedades patrimoniales).

 La participación en la entidad habrá de ser de, al menos, el 5% (o el 20% si lo posee conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales en segundo grado).

 Alguno de los sujetos que cumplen con el porcentaje de participación en el capital social de la entidad debe ejercer funciones de dirección en la entidad participada, por cuyo desempeño deberá percibir una remuneración que represente más del 50% de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales o del trabajo.

Padre e hijo, de PixabayAdemás, hay que tener en cuenta que no se computan los rendimientos de este tipo derivados de las actividades económicas cuyos bienes y derechos estén exentos en el Impuesto Sobre el Patrimonio (IP). Y que cuando el titular de las participaciones lo sea en varias entidades que den derecho a la exención, el cómputo del 50% de la totalidad de rendimientos se hará de forma separada para cada una de las entidades.

Pues si se cumple con estos requisitos, podrán aplicar la reducción de empresa familiar hasta los herederos de tercer grado de parentesco con el causante. No obstante, como norma general, el heredero ha de mantener las participaciones o conservar el valor de las participaciones heredadas al menos 10 años desde que se produce la transmisión (algunas Comunidades Autónomas reducen este plazo a 5 años).

Transmisión por donación.

Por otro lado, al margen de que si la transmisión del patrimonio empresarial se produce mediante una donación, para poder aplicar la reducción en el momento de liquidar el impuesto de donaciones, se deben cumplir estos otros requisitos:

 Que el donante tuviese 65 o más años, o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.

 Que si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejará de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.

 La participación en la entidad habrá de ser, al menos, el 5% (o el 20% si lo posee conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales en segundo grado).

Al igual que si adquiere por herencia, el donatario como norma general debe de conservar el valor de las participaciones donadas al menos 10 años desde que se produce la transmisión (también algunas Comunidades Autónomas reducen el plazo a 5 años).

Cuando se pretende aplicar este beneficio tributario, la propia práctica tributaria ha planteado diversos supuestos y son numerosos y muy variados los pronunciamientos de los tribunales de nuestro país sobre si se pueden considerar cumplidos o no estos requisitos que establece la normativa tributaria.

En relación al requisito de que uno de los miembros del grupo ejerza funciones de dirección, es relevante la Sentencia de 31 de marzo del 2014. En la misma, el alto tribunal considera que se cumple con el requisito de ejercer funciones de dirección, a pesar de que el cargo de la administración en la sociedad es gratuito, ya que, por sus tareas, el causante intervenía de forma decisiva en el desarrollo normal de la empresa. En concreto, en esta sentencia se establece que, independientemente de la denominación empleada para calificar las funciones desempeñadas en una entidad mercantil, lo realmente decisivo es que tales funciones impliquen la administración, gestión, dirección, coordinación y funcionamiento de la correspondiente organización.

Finalmente, respecto a los pronunciamientos de los Tribunales de Justicia del país, son de destacar sobre todo:

 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 24 de junio del 2014, en la cual se considera que las ganancias patrimoniales extraordinarias que tiene el contribuyente no deben tenerse en cuenta a la hora de calcular el requisito de la principal fuente de renta.

 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 9 de junio del 2014. En la misma se establece que no se cumple con el ejercicio de funciones de dirección cuando queda probado que no dedica tiempo suficiente a estas tareas (en este caso, el sujeto emplea dos horas semanales).

Desde el punto de vista de la doctrina administrativa, es de destacar también las siguientes consultas vinculantes en las que se plantean diversos supuestos:

– Respecto a la posibilidad de aplicar este beneficio fiscal cuando se donan participaciones sociales de una entidad holding, es irrelevante que los donantes mantengan el ejercicio de funciones directivas en sociedades filiales del grupo en su condición de miembros de los órganos de administración sin percepción de retribución; lo que es absolutamente necesario es que se dejen de ejercer funciones directivas en la empresa donada (CV0560-14).

– La imposibilidad de que las participaciones en una SOCIMI puedan aplicar la exención del Impuesto Sobre el Patrimonio y, por consiguiente, tampoco la reducción del ISD,. (CV1125-14).

– En el supuesto de que, en Consejo de Administración de entidad mercantil, forme parte como vocal (sin ningún poder ejecutivo) un ex-socio que ha donado sus participaciones, sin que este vocal influya en la toma de decisiones en la gestión de la empresa ni perciba retribuciones por ello, se entiende que no se infringiría el requisito de la letra b) del artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre del Impuesto Sobre Sucesiones y Donaciones, y que por tanto los beneficiarios de la donación pierdan el derecho a la reducción practicada por la donación (CV1701-14).

En definitiva, es mucha la casuística que puede darse en el momento de aplicar esta reducción y muchas y muy variadas las resoluciones de los tribunales de nuestro país al respecto. Es importante que los dueños de empresas familiares acudan pues a profesionales ampliamente formados al respecto.

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Sobre el autor

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